INTRODUCCION.-
La creación de la figura del Mediador Concursal a través de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y por la que se añadió un Título X a la Ley Concursal, que comprende los artículos 231 a 242 bis, dentro del mecanismo de negociación extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas físicas o jurídicas, siempre que se den los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley Concursal , ha suscitado en la práctica una serie de dudas para aquellos supuestos en los que una persona física empresario, deja de serlo, dándose de baja en el Censo de Empresarios de la Agencia Tributaria, y sus deudas derivan de su actividad empresarial.
Dentro de la figura del Mediador Concursal cabe distinguir una competencia subjetiva y otra objetiva (artículo 232.3 de la Ley Concursal), para determinar cuáles son los funcionarios competentes para efectuar la designación del mediador y tramitar el procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos:
-Objetiva: Viene determinada por el domicilio del deudor, sea persona física o jurídica.
-Subjetiva: Viene determinada por el carácter del deudor en sí:
a)Si es persona física empresario o persona jurídica, la competencia es del Registrador Mercantil o ante las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación.
b)Si es persona física no empresario, la competencia es del Notario.
En la práctica, se dan supuestos en los que un empresario –especialmente el “pequeño empresario”-, en el ejercicio de su actividad, ha llegado a una situación de insolvencia tal, que ha tenido que darse de baja por dicho motivo, y para poder alcanzar el acuerdo extrajudicial con sus acreedores, acudía en un principio al Registro Mercantil, para solicitar el nombramiento de mediador concursal.
Aquí se encontraba con el impedimento de que para abrir la hoja correspondiente en caso de no figurar inscrito (al ser voluntaria la inscripción del empresario individual), debía de cumplir los requisitos establecidos en el Reglamento de Registro Mercantil recogidos en los arts. 87 y ss del citado texto legal. De ellos destaca el art. 89, en el que se exige que “Para practicar la inscripción del empresario individual, será preciso ACREDITAR que se ha presentado la declaración de comienzo de actividad empresarial…”, lo que le obligaría a volver a darse de alta en el Censo de Empresarios de la Agencia Tributaria. Ello determinaba que acudiera al Notario de su domicilio, encontrándose con el problema de que las deudas de la persona natural derivaban de su actividad empresarial.
En cuanto a esta situación, la Dirección General de los Registros y del Notariado –ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública- dictó con fecha 3 de abril de 2019 Resolución, como consecuencia del Recurso de Alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Valencia de 30 de julio de 2018, sobre queja por denegación de autorización del Notario de Manises, en procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, y de la que puede extraerse la siguiente doctrina:
–Para que el notario sea competente es necesario una doble circunstancia: la primera de carácter negativo, no ser empresario y la segunda, en caso de superar la primera, el domicilio del deudor.
-Que ha de interpretarse el concepto de empresario de una manera expansiva, y que parece que el legislador ha querido que se tramite preferentemente ante el Registro Mercantil o Cámaras de Comercio en su caso, y sólo “residualmente” a través del Notario, “por lo que no debe de existir, ningún atisbo de actividad económica empresarial, para que el notario pueda iniciar el procedimiento”. No basta declarar que NO es empresario en el momento de la solicitud, cuando “se ha sido”, dejando la elección del procedimiento al arbitrio del deudor. Por ello como dice la Resolución, “debe exigirse un doble requisito: no tener carácter de empresario en el momento de la solicitud y que las deudas no se hayan generado ni en el ámbito de su actividad empresarial ni en un momento en que el deudor fuera empresario, para que pueda el Notario asumir la competencia”.
PRESUPUESTOS Y SOLICITUD.-
En base a lo anterior, y vista, la doctrina de la Dirección General de la Resolución citada; el hecho de que el artículo 232.3 de la Ley Concursal obliga al Registrador Mercantil, dentro del ámbito de su competencia a proceder a la apertura de la hoja correspondiente en el supuesto del empresario no inscrito; y para dar cumplimiento, a su vez, a los preceptos que determinan los requisitos necesarios para la inscripción del empresario individual; para que sea admitida la solicitud de nombramiento de mediador concursal por parte del Registrador Mercantil en estos casos especiales, deberá de procederse del siguiente modo:
A)EN CUANTO A LA APERTURA DE LA HOJA CORRESPONDIENTE:
1.- Con carácter previo o simultáneo, deberá de presentarse en el Registro Mercantil instancia suscrita por el interesado en los términos del art. 88 del RRM, y cuya firma se extienda o ratifique ante el Registrador o se halle notarialmente legitimada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 93 del RRM.
2.- En cuanto al contenido de dicha instancia, deberá de contener las circunstancias establecidas en el art. 90 del RRM. En cuanto a las mismas, deberá de expresarse, aunque no se desarrolle en ese momento la actividad empresarial, el objeto que lo fue de la empresa así como su domicilio, aparte de la identidad del empresario, y la “FECHA DE COMIENZO “ Y “FECHA DE BAJA” de sus operaciones. Ello, permitirá comprobar que las deudas se han producido en el periodo en el que se ejercía “efectivamente” la actividad empresarial, así como que están relacionadas o que derivan de la misma.
Para acreditar dichas circunstancias y al mismo tiempo dar cumplimiento al art. 89 del RRM, deberá de acompañarse el modelo correspondiente de declaración censal de alta y baja de la Agencia Tributaria, o bien el documento expedido por dicha Administración que acredite dichas circunstancias.
3.- Deberá consignarse el Código CNAE de la actividad que en su momento se ejerció. Artículo 20.2 de la Ley 14/2013 de Emprendedores-.
4.- Tratándose de menores o incapacitados o personas casadas, tener en cuenta los arts. 91 y 92 del RRM.
5.- Deberá de efectuarse la provisión de fondos para BORME. Art. 426 del RRM.
LA APERTURA DE LA HOJA LO SERA A LOS SOLOS EFECTOS de la tramitación del PROCEDIMIENTO DE ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS, circunstancia que se hará constar en la inscripción.
La solicitud de inscripción del empresario individual se puede realizar de forma:
-Presencial o física. Se presenta en el Registro la instancia junto con la documentación anexa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 88, 90 y 93 del RRM.
-Telemática. Se puede descargar a través de esta web, en el apartado Inscripción de Empresario Individual en «Otras Funciones»
- B) EN CUANTO AL PROCEDIMIENTO DEL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS, SOLICITUD DEL NOMBRAMIENTO DE MEDIADOR CONCURSAL:
Abierta la hoja correspondiente, y cumplidos por el deudor los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley Concursal, lo que será objeto de comprobación, y que viene facilitada por el formulario normalizado suscrito por el deudor a que se refiere el art. 232 de la Ley Concursal, el cual se encuentra regulado en la Orden JUS/2831/2015 de 17 de diciembre, por la que se aprueba el formulario para la solicitud del procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, se procederá a la apertura del correspondiente expediente, y la designación del mediador concursal en los términos establecidos en la Ley.
La utilización de dicho formulario NO es obligatoria, si bien es aconsejable, al cumplir todos los requisitos legales, incluyendo las manifestaciones del deudor exigidas en el art. 231 de la L.C. En este caso NO se exige la legitimación notarial de firmas o ratificación ante el Registrador de la firma del solicitante, al no venir impuesta en su articulado.
En cuanto a quién y cómo dirigirse, el artículo 2 de la citada Orden establece:
Artículo 2. Presentación y destinatario del formulario de solicitud.
- La solicitud del deudor no empresario, tanto persona natural como jurídica, irá dirigida al notario correspondiente a su domicilio.
- En caso de que el deudor sea empresario o entidades inscribibles en el Registro Mercantil podrá optar por dirigir la solicitud al registrador mercantil correspondiente a su domicilio o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación cuando hayan asumido funciones de mediación de conformidad con su normativa específica o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, de conformidad con el artículo 232.3 de la Ley Concursal.
- La solicitud se podrá presentar a través de los medios electrónicos que se habiliten por los órganos que se indican en este artículo.……”
La solicitud del nombramiento de mediador concursal se puede realizar de forma:
-Presencial o física. Se presenta en el Registro el modelo normalizado junto con la documentación anexa.
-Telemática. Se puede descargar a través de esta web, en el apartado Descarga instancias de presentación