NOMBRAMIENTO DE REPRESENTANTE PERSONA FÍSICA DE SOCIEDAD ADMINISTRADORA. NECESIDAD DE ACEPTACIÓN DEL CARGO.
Resolución de 20 de septiembre de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora mercantil y de bienes muebles de Jaén a inscribir una escritura de cese y nombramiento de representante persona física de una sociedad de responsabilidad limitada.
Resumen: El representante físico de un administrador persona jurídica debe aceptar expresamente su cargo. Sin embargo, la manifestación de incompatibilidades la puede hacer el que lo nombra.
Hechos: Se trata de una escritura en la que el consejero delegado de una sociedad cesa y nombra a la persona física representante de dicha sociedad para ejercer el cargo de administrador, como consejero de otra sociedad, otorgándole poder expreso para el ejercicio del mismo, haciendo constar expresamente el señor compareciente, según interviene, que el nombrado no está incurso en ninguna de las causas de incompatibilidad de las previstas en la legislación vigente.
La registradora suspende la inscripción por dos motivos:
1º. Porque entiende que es precisa la aceptación del nombrado dado su carácter permanente y su régimen de responsabilidad (artículos 212 bis, 214, 215 y 236.5 de la Ley de Sociedades de Capital y 58.2, 141, 143 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil, así como las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de septiembre de 2010 y 18 de Mayo de 2016”
2º. Porque entiende que debe ser la propia persona física nombrada la que realice la manifestación de incompatibilidades a que se refiere el artículo 213 de la Ley de Sociedades de Capital.
El notario autorizante recurre. Dice que “el representante persona física no es administrador, sino apoderado del administrador (Resolución de la DGRN de 10 de julio de 2013)”. Añade que “no hay ninguna norma legal o reglamentaria que taxativamente exija el requisito de la aceptación o de la declaración en ese concreto caso para la inscripción, como ocurre con el administrador” siendo el poder como es un acto unilateral.
Resolución: La DG confirma el primer defecto y revoca el segundo.
Doctrina: Comienza la DG exponiendo su doctrina sobre esta cuestión: “a) en primer lugar, es la persona jurídica designada administradora, y no la sociedad administrada, quien tiene la competencia para nombrar a la persona física o natural que ejercita las funciones propias del cargo; b) en segundo término, «por exigencias prácticas y operativas» ha de ser una única la persona física designada, no siendo válida la designación de varias ni aunque existan administradores solidarios o mancomunados en la administradora, y c) por último, esa persona física actuará en nombre de la persona jurídica administradora y con carácter permanente para el ejercicio estable de las funciones inherentes al cargo de administrador”.
Aparte de ello el “representante designado debe inscribirse al mismo tiempo que el nombramiento de la persona jurídica administradora en la hoja de la sociedad administrada y si el designado pertenece al órgano de administración de la persona jurídica administradora, bastará con presentar certificación correspondiente al acuerdo expedida por el órgano de la persona jurídica administradora que sea competente al efecto; mientras que en otro caso, la designación debe figurar en escritura pública de poder”.
Reconoce que “la inscripción de los poderes en el Registro Mercantil no requiere la aceptación previa por parte del apoderado, pues en todo apoderamiento, al ser un acto unilateral que no comporta obligación alguna para el apoderado sino únicamente facultades por ejercitar, es de esencia que no sea necesaria dicha aceptación expresa y sea suficiente la aceptación tácita al ejercer tales facultades”. Pese a ello reconoce que los efectos de la designación de la persona física “exceden del ámbito propio del mero apoderamiento para asimilarse –al menos en algunos aspectos, como son los relativos a requisitos legales establecidos para acceder al cargo de administrador, así como deberes y responsabilidades del mismo– a los propios de la relación orgánica de administración, dada la naturaleza de las funciones propias del cargo de administrador que la persona física designada debe ejercer”.
Resalta que es una cuestión no regulada, pero “debe entenderse que en la legislación vigente existen normas que, si bien podrían ser más claras, establecen específicamente, siquiera sea por asimilación y remisión al régimen del nombramiento de administradores, la necesidad de aceptación por la persona natural designada para ejercer las funciones propias del cargo de administrador para el que ha sido nombrada la sociedad”.
A estos efectos cita el artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, que en su apartado 5 (introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, que en este punto sigue … a legislaciones como la francesa –artículos L225-20 y L225-76 del «Code de Commerce»– y belga –artículo 2:55 del «Code des Sociétés»–, en cuanto disponen que el representante designado queda sometido a las mismas condiciones e incurrirá en las mismas responsabilidades que si ejercieran el cargo de administrador en nombre propio), establece que la persona física designada “deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador”.
A ello se añade que “del artículo 212 bis, apartado 2 «in fine», de la misma ley se desprende inequívocamente la necesidad de aceptación por el representante persona física designado como requisito para su inscripción en el Registro, toda vez que del artículo 215 al que se remite resulta que sólo una vez aceptada se podrá presentar a inscripción esa designación y, además, ésta deberá presentarse dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación”.
Concluye que todo ello es lógico pues en otro caso sería muy difícil exigir responsabilidad al designado.
En cuanto al segundo defecto dice que no hay norma que imponga que la manifestación de no estar incurso en incompatibilidades se haga de forma personal “ningún obstáculo existe para considerar suficiente la manifestación sobre tal extremo que realizada por el poderdante”.
Comentario: Interesante resolución pues que sepamos es la primera vez que el CD se pronuncia sobre esta cuestión.
De ella resulta claro, fundamentalmente por la remisión que el artículo 212bis hace al artículo 215, que trata incidentalmente de la aceptación de los administradores, que el representante físico de la persona jurídica nombrada administradora debe aceptar su cargo. Ello, si esa designación es un poder, que lo es, resulta ciertamente anómalo pues como reconoce la DG para la inscripción de los poderes no es necesaria la aceptación. Pero dado que el régimen de responsabilidad, al se sujeta – a partir de 2014-, ese representante físico, parece lo más prudente, como hace la DG, exigir la aceptación expresa del cargo.
Lo que no queda claro en la resolución es si en el caso de que ese representante físico fuera no un apoderado, sino un representante orgánico del administrador persona jurídica, sería también necesaria la aceptación. Dado que la remisión que hace el 212 bis, al 215 es genérica y que este último se refiere a los administradores, parece que también en este caso es necesaria esa aceptación pues si bien el representante orgánico estará sujeto a responsabilidad en la sociedad que lo nombró, a los efectos de exigírsela en la otra, las mismas razones para que acepte el simple apoderado existen para que también acepte el representante orgánico.
En cuanto al segundo efecto, y pese a que la situación de incompatible quien mejor la conocerá será el propio interesado, parece excesivamente rígido y sin claro apoyo legal, que la declaración la tenga que hacer personalmente, pues no creemos que dicha manifestación sea un acto tan personalísimo que no se pueda hacer por otro.
https://www.boe.es/boe/dias/2019/11/13/pdfs/BOE-A-2019-16281.pdf